Blog Martijn Snoep: De toezichtsrevolutie voor onlineplatforms: ook een nieuwe wereld voor toezichthouders

Online platforms zijn invloedrijke ecosystemen die interactie en uitwisseling tussen gebruikers faciliteren. Velen van ons plukken hier dagelijks de vruchten van. Maar risico's zijn er ook. Risico's voor een eerlijke, transparante digitale economie en voor onze open, democratische samenleving als geheel. Dat komt door hun rol als poortwachters tot markten en innovatie, verzamelaars van grote hoeveelheden persoonsgegevens, doorgeefluiken van desinformatie en gebruikers van slimme algoritmes die discriminatie mogelijk maken. In dat licht is het een goede ontwikkeling dat online platforms zich moeten gaan houden aan een hele reeks nieuwe Europese wetten, die in ieder geval de grootste online platforms onder permanent toezicht zullen plaatsen. Dit betekent een noodzakelijke en niet te onderschatten cultuuromslag voor bedrijven die als startup zijn begonnen in het digitale Wilde Westen om door te groeien tot de kolossen die ze nu zijn.

Maar deze ontwikkeling vergt ook een grote verandering van ons en alle andere betrokken toezichthouders. Wij zullen afscheid moeten nemen van traditionele, eenmalige handhavingsacties en moeten overgaan tot het opbouwen van duurzame relaties met onder toezicht staande bedrijven, vergelijkbaar met de relaties tussen financiële instellingen en hun toezichthouders die gericht is op effectieve naleving van verschillende nieuwe normen. Een complicerende factor hierbij is dat er heel veel verschillende toezichthouders in de EU zijn die gaan toezien op online platforms. Deze toezichthouders zijn gewend om naar de wereld te kijken door hun specifieke toezichtsbril. Mededinging, privacy, consumentenbescherming, veiligheid et cetera. Om ervoor te zorgen dat we de goede dingen behouden die online platforms te bieden hebben moet worden samengewerkt om te komen tot geharmoniseerde aanpak en dat zal een hele klus zijn. Kort samengevat: online platforms staan net zoals de toezichthouders nog maar aan het begin van wat, zonder al te veel te overdrijven, een ware toezichtsrevolutie kan worden genoemd.

Nieuwe wetten met grote gevolgen: het begin van een toezichtsrevolutie voor onlineplatforms

Laten we eerst kijken naar de wetten met de grootste impact en naar de toezichthouders die deze gaan handhaven. De Platform-to-Business (P2B) Verordening, die sinds juli 2020 van kracht is, geldt voor verschillende online platforms. Deze verordening bevordert transparantie en verbiedt oneerlijke handelspraktijken. Handhaving hiervan door een daartoe aangewezen nationale toezichthouder is een vrije keuze voor de EU-lidstaten. Nederland heeft hiervoor gekozen en de Autoriteit Consument & Markt (ACM) zal dit naar verwachting gaan oppakken.
De Digital Services Act (DSA) biedt een bredere wettelijke basis voor de bescherming van gebruikers van online platforms, veiligheid, en de verantwoordelijkheid van platforms voor al hun diensten. Handhaving van de DSA ligt bij de nationale toezichthouders en de Europese Commissie. Nationale toezichthouders, waaronder de ACM, doen de kleinere platforms, de Europese Commissie de zeer grote platforms met grensoverschrijdende effecten. De ACM krijgt naar verwachting ook een coördinerende rol binnen Nederland.

De Digital Markets Act (DMA) richt zich alleen op de grote platforms die worden aangewezen als zogenoemde ‘poortwachter’. Deze wet heeft als doel digitale markten eerlijker en opener te maken door specifieke regels en verplichtingen op te leggen. De Europese Commissie heeft de exclusieve bevoegdheid om de DMA te handhaven, maar kan hier bijgestaan worden door speciaal aangewezen nationale toezichthouders. Vaak zijn dit de nationale mededingingsautoriteiten. In Nederland is dat de ACM.

Alhoewel niet specifiek gericht op online platforms, zorgen de Data Governance Act (DGA) en de Data Act (DA) voor een veilige, betrouwbare en eerlijke omgeving voor het delen van gegevens en datagebruik. De DGA en de DA raken online platforms omdat zij regels en richtlijnen introduceren voor het beheer van, de toegang tot en het delen van data. Deze wetten bevorderen het delen van data, interoperabiliteit, gegevensbeveiliging en datasoevereiniteit. Handhaving gebeurt op nationaal niveau en moet in Nederland nog worden geregeld, maar het zou zomaar de ACM kunnen worden.

Als laatste regelt het voorstel voor de Artificial Intelligence (AI) Act een wettelijk kader voor AI-technologieën die ook gebruikt worden door online platforms. De wet beoogt een grotere verantwoordelijkheid te leggen voor de betrouwbaarheid en transparantie van AI toepassingen. Online platforms zullen zeer waarschijnlijk te maken krijgen met nationale toezichthouders met daarbij een centrale rol voor de privacy-autoriteiten, in Nederland de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), die naar verwachting in Nederland ook op nationaal niveau handhaving zal coördineren.

Een pleidooi voor gecoördineerde handhaving

U ziet het: deze verreikende wetten dienen een breed scala aan verwante, maar soms ook tegenstrijdige doelstellingen waarbij een net zo breed scala aan Europese en nationale toezichthouders betrokken is. In de verschillende wetten is bovendien vaak sprake van kruisverwijzingen. Deze zijn logisch, maar vereisen ook weer afstemming tussen de betrokken toezichthouders. Dit alles versterkt de behoefte aan een gecoördineerd handhavingsbeleid binnen de EU.

In tegenstelling tot wat vaak wordt gedacht, is het uiteindelijke doel van publieke handhaving niet het opleggen van boetes, maar juist het bevorderen van naleving. Boetes zijn een onmisbaar instrument in de gereedschapskist van toezichthouders, maar die kist moet ook andere instrumenten bevatten. Denk aan het uitvoeren van markt- en sectorbrede nalevingsonderzoeken, het geven van voorlichting, het monitoren van naleving van specifieke bedrijven, het accepteren van remedies in geval van onbedoeld uitblijven van naleving en het openbaar eisen van sectorbrede herstelmaatregelen. Anders dan traditionele, eenmalige handhaving, waarbij een bedrijf een boete krijgt opgelegd voor een overtreding en de toezichthouder doorgaat naar de volgende overtreder, vraagt de nieuwe situatie om nieuwe handhavingsstrategieën gericht op naleving door alle onder toezicht gestelde online platforms. Tegelijkertijd is er geen ruimte voor het bedenken van nieuwe manieren van werken voordat we aan de slag gaan. Het adagium wordt dus: al doende leert men, maar niet door “move fast and break things”, zoals Mark Zuckerberg ooit zei.

De 3 belangrijkste richtingen voor de ontwikkeling van nieuwe manieren van werken zijn:

1. Richt je op effectieve naleving in plaats van juridische naleving. Toezichthouders moeten de lat hoog leggen. Tijd en energie moet uitgaan naar effectieve naleving. Het gaat niet alleen om formele naleving van de regels, maar juist om het bereiken van een brede en proactieve nalevingscultuur binnen de sector. Effectieve naleving zorgt er niet alleen voor dat bedrijven de wet naleven. Ook kijk je of de mogelijk tegenstrijdige, onderliggende doelstellingen van de wetten ook daadwerkelijk worden bereikt. Bovendien bevordert effectieve naleving ‘compliance-by-design’, het maken van ontwerpkeuzes die naleving vooraf inbakt in plaats van achteraf repareert. Ook maakt dit de kans op naleving groter bij de toepassing van nieuwe technologieën die niet exact aansluiten op het huidige toezichtskader. De sleutel tot effectieve naleving is een permanente toezichtsrelatie tussen gezamenlijke teams van toezichthouders en de onder toezicht gestelde bedrijven, waarin dilemma’s worden gedeeld zonder er een juridische bokswedstrijd van te maken, aan beide kanten. Dit vraagt om regelmatig contact met interne compliance-medewerkers, waarbij gewerkt wordt met accountmanagement en teamwissels aan de kant van de toezichthouder om ‘regulatory capture’ te voorkomen alsook het tegenovergestelde, ‘regulatory discord’.
2. Verklein de asymmetrie in middelen en informatie. De asymmetrie in middelen en informatie tussen de grootste online platforms en de toezichthouders is enorm. Daardoor kan geen enkele individuele toezichthouder zijn goed taak uitvoeren. Samenwerking tussen de toezichthouders is dus een voorwaarde, maar lost niet alles op. De asymmetrie kan alleen worden verkleind door ook externe experts erbij te betrekken. En verder denk ik aan maatschappelijke organisaties, academici en de spreekwoordelijke “wisdom of the crowd”. Er zijn veel specialisten op verschillende terreinen die graag hun kennis willen delen, ook met de toezichthouder.Zorg voor formele en informele samenwerking tussen toezichthouders onderling. De meeste EU-lidstaten zullen er waarschijnlijk niet voor kiezen om één toezichthouder aan te wijzen die alle nieuwe wetten voor online platforms gaat handhaven. Daarom is verregaande nationale en Europese samenwerking nodig tussen verschillende toezichthouders op het gebied van mededinging, consumentenbescherming, telecom, veiligheid, gegevensbescherming, media en financiën. Ter voorkoming van onderlinge concurrentiestrijd, handhavingslacunes en forum shopping moeten toezichthouders hun best doen een collegiale sfeer te creëren waarin verschillen in achtergrond, grootte en aandachtsgebieden worden gerespecteerd en waarin successen worden gedeeld. Het Samenwerkingsplatform Digitale Toezichthouders (SDT) dat werd opgericht door de ACM, de AP, de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en het Commissariaat voor de Media, kan gezien worden als een eerste stap in deze richting. In de komende periode zullen ook andere betrokken nationale toezichthouders zich hierbij aansluiten.
3. Er is een toezichtsrevolutie in gang gezet door een arsenaal aan EU-verordeningen. Als deze succesvol worden nageleefd en gehandhaafd zullen zij de ecosystemen van online platforms stevig gaan herschikken. En zo banen deze wetten de weg voor een eerlijkere en transparantere digitale economie. Maar daar blijft het hopelijk niet bij, want niet alleen de digitale economie staat hier op het spel maar niets minder dan de integriteit van onze open en democratische samenlevingen.

Martijn Snoep, bestuursvoorzitter ACM