Speech Martijn Snoep: Publiek toezicht en de Europese duurzaamheidsrichtlijn CSDDD
Speech Martijn Snoep – Mogelijk toezicht door de ACM op de naleving van de CSDDD in Nederland – te Freshfields (Amsterdam) op 26 juni 2024
Gesproken woord geldt
Publiek toezicht en de Europese duurzaamheidsrichtlijn CSDDD
De Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD-richtlijn) verplicht lidstaten tot het instellen van publiekrechtelijke handhaving door een onafhankelijke toezichthouder. Dat is een bewuste keuze geweest. Er zijn ook richtlijnen en verordeningen waar de lidstaten de keuze hebben om al dan niet publiekrechtelijk toezicht op te zetten. Maar niet in dit geval.
Er wordt door sommigen naar de Autoriteit Consument & Markt (ACM) gekeken voor het toezicht op de CSDDD in Nederland. Maar het is geen uitgemaakte zaak of de ACM ook daadwerkelijk wordt aangewezen als toezichthouder. Daar gaat de wetgever over. Vandaar ook dat ik mij niet zal uitlaten hoe, als de ACM zou worden aangewezen, open normen zullen worden uitgelegd. Dat zou wat voorbarig zijn.
Wij hebben wel al zelf gekeken of het voor de hand zou liggen om de ACM aan te wijzen aan de hand van ons besliskader Nieuwe Taken, waarlangs we alle verzoeken leggen om als toezichthouder te fungeren. Het is immers echt een nieuwe taak die niet direct vergelijkbaar is met andere taken van de ACM. Maar dat geldt ook voor andere toezichthouders. Dus tenzij de wetgever zou besluiten om een nieuwe toezichthouder in het leven te roepen, wijst onze analyse uit dat de ACM de minst slecht gepositioneerde toezichthouder in Nederland is om toezicht te gaan houden op de CSDDD.
Voor ons is dan wel belangrijk dat we deze taak qua omvang kunnen inpassen in onze organisatie. En dat de implementatie past bij de wijze waarop de ACM nu toezicht houdt. Ik licht dat graag toe. Nogmaals, niet om vooruit te lopen op een mogelijke taak voor de ACM, maar om een bijdrage leveren aan een discussie over het toezicht op de CSDDD.
Voordelen publiekrechtelijke handhaving
Publiekrechtelijke handhaving van normen biedt voordelen ten opzichte van “handhaving” of eigenlijk geschilbeslechting door de (civiele) rechter. En daarmee doel ik niet op de afschrikwekkende werking van boetes en lasten. We weten uit gedragsonderzoek immers dat het preventieve effect daarvan op ondernemingen vaak minder groot is dan we denken. Publiekrechtelijke handhaving biedt namelijk de kans om in relatief korte tijd te komen tot een breed gedragen invulling van open normen. En het biedt perspectief op een voorspelbare toepassing van die normen. Dat is in het belang van iedereen. Dat bereiken via de civiele rechter gaat vele jaren en vele rechtszaken duren.
Maar hoe kom je daartoe als nationale toezichthouder op basis van een Europese richtlijn die nieuwe en vooral open normen bevat? En hoe voorkom je dat de richtlijn die eisen stelt aan bedrijfsprocessen slechts leidt tot administratieve lasten bij bedrijven, zonder dat daar maatschappelijke baten tegenover staan?
De CSDDD is een nieuwe richtlijn, maar de vragen die ik zojuist stel zijn dat niet. Ze zijn net zo goed van toepassing op wetten waar de ACM nu al op toeziet: mededingingswetgeving, consumentenbescherming, maar ook de in ontwikkeling zijnde digitale regelgeving. Hoe de ACM in haar bestaande toezichtpraktijk omgaat met dergelijke toezichtvraagstukken biedt ook perspectief voor hoe de ACM dat met het toezicht op de CSDDD-richtlijn zal doen.
De missie van de ACM
De ACM is een brede markttoezichthouder. Ons doel is om markten goed te laten werken voor alle mensen en bedrijven. Nu en in de toekomst. Ons doel is niet om zoveel mogelijk boetes op te leggen, of om bedrijven te temmen. Ons doel gaat ook verder dan handhaving van regels. Ons doel is de goede werking van markten.
De Europese en Nederlandse wetgever geeft in grote lijnen aan wat het verstaat onder goede werking van markten en geeft ons daarbij de formele en informele instrumenten om dit doel bereiken. Werken de markten in onze ogen niet goed en missen we de noodzakelijke instrumenten om daar wat tegen te doen, dan geven we hierover gevraagd en ongevraagd advies aan de wetgever. In deze zin zien we ons meer als marktmeester dan als wetshandhaver maar uiteraard uitsluitend binnen een democratisch gelegitimeerd mandaat.
De toezichtstijl van de ACM bij open normen
Kenmerk van veel wetten waar de ACM met het toezicht is belast, is dat ze open normen bevatten. Normen die in veel specifieke contexten en markten hun concrete toepassing moeten vinden en waarvan de invulling door de tijd heen kan veranderen. Voor het toezicht op al die open normen hanteren we twee gemeenschappelijke uitgangspunten.
Ten eerste: de ACM werkt probleem- en risicogericht. Ze bepaalt zelf haar prioriteiten op basis van haar prioriteringskader. In dat prioriteringskader staat de schadelijkheid van een gedraging centraal, niet alleen in financiële zin maar ook andere vormen van schade spelen een rol. Aan de beslissing om aan een probleem al dan niet prioriteit te geven ligt altijd een deugdelijke schadehypothese ten grondslag. Naast schade prioriteert de ACM op de vraag of de ACM doeltreffend en doelmatig kan ingrijpen
Ten tweede: bij ingrijpen in markten past de ACM een breed palet aan formele en informele instrumenten toe. Kort gezegd: alles tussen voorlichting en boetes voor feitelijk leidinggevenden. De ACM heeft de vrijheid om die instrumenten te kiezen die het beste bijdragen aan oplossing van het probleem.
Die twee uitgangspunten voor het toezicht van de ACM zijn niet zozeer belangrijk omdat ze de ACM de noodzakelijke vrijheid geven om onafhankelijk toezicht te houden. Ze zijn vooral belangrijk omdat ze de ACM in staat stellen om het doel van het toezicht – markten goed laten werken - effectief te bereiken. Ze stellen de ACM ook in staat om in overleg met ondernemingen, met andere stakeholders en andere toezichthouders haar toezicht vorm te geven. In andere woorden: ze stellen de ACM in staat om in het toezicht op open normen de balans te vinden tussen effectiviteit, flexibiliteit en rechtszekerheid.
Toezicht op nieuwe en open normen
Hoe werkt die toezichtstijl nu als de ACM nieuwe en open normen toepast? Die vraag is relevant omdat “nieuwe en open normen” als het belangrijkste kenmerk van de CSDDD wordt gezien. Zo vereist de richtlijn dat ondernemingen van een bepaalde omvang “effectieve en zinvolle betrokkenheid van hun stakeholders” organiseren en een “toegankelijk klachtenmechanisme” hebben. En dit zijn nog de relatief simpele open normen. De CSDDD verplicht die bedrijven ook tot het nemen van “passende maatregelen” om “negatieve effecten” in de keten op mensenrechten en milieu te beëindigen. Alleen al bij de vraag wat passend is, spelen veel vragen vooraf:
- hoe ernstig is het negatieve effect?
- welke bedrijven zijn erbij betrokken?
- en in welke mate ligt verandering in de invloedsfeer van het onder toezicht staande bedrijf in Nederland?
Leidraden
In de toezichtstijl van de ACM speelt voorlichting via leidraden een belangrijke rol. Leidraden geven een nadere invulling van open normen. Zij bieden richting voor bedrijven, derden en de ACM zelf. Uiteraard gaat de rechter uiteindelijk over de invulling van de open norm, maar een leidraad bindt de toezichthouder bij de uitoefening van haar eigen bevoegdheden.
Nu zijn er op dit gebied twee scholen. Aan de ene kant zijn er toezichthouders die pas leidraden uitgeven nadat de rechtspraak duidelijkheid heeft verschaft over de invulling van een open norm. In die zin zijn ze meer codificerend dan rechtsvormend. Er zijn ook toezichthouders die leidraden maken voordat de rechter zich over de invulling van die open normen heeft uitgesproken. Die zijn dus meer rechtsvormend dan codificerend. De ACM behoort tot de laatste categorie toezichthouders.
In de afgelopen vijf jaar heeft de ACM diverse leidraden uitgebracht. De ene keer was de aanleiding nieuwe regelgeving. Zo hebben we vooruitlopend op ons toezicht op de Platform-to-Business-verordening een leidraad uitgebracht. Op andere momenten was de aanleiding een behoefte uit het bedrijfsleven. Dat was bijvoorbeeld het geval bij de Leidraad Duurzaamheidssamenwerking. We zagen dat er veel vragen waren bij bedrijven over de verenigbaarheid van samenwerking op duurzaamheid met het mededingingsrecht. En we kregen signalen van een “chilling effect” omdat bedrijven dachten dat ze minder mochten dan daadwerkelijk het geval is. In weer andere gevallen zagen we zelf aanleiding om een leidraad uit te brengen omdat het voor marktpartijen niet duidelijk was hoe bestaande normen toe te passen om een nieuwe marktsituatie. De Leidraad Bescherming Online Consument is hier een goed voorbeeld van.
Consultatie marktpartijen en flexibiliteit
Maar wat ook de aanleiding is voor het uitbrengen van een leidraad, ze komen altijd tot stand na consultatie van de betrokken bedrijven en met de stakeholders die de open normen geacht te beschermen. Aan de Platform-to-Business Leidraad [ACM Leidraad Bevorderen van een transparante en eerlijke onlineplatformeconomie voor ondernemingen] ging een marktverkenning vooraf, waarin we zowel platforms als hun zakelijke gebruikers hadden gevraagd hoe bekend ze waren met de nieuwe regels, en waar voor hen de grootste knelpunten en onduidelijkheden waren. En bij de Leidraad Bescherming Online Consument zijn we zowel bij de aftrap als in aanloop naar de officiële consultatie met bedrijven en consumentenorganisaties in gesprek gegaan.
Die dialoog met marktpartijen stopt trouwens niet als een leidraad eenmaal is uitgebracht. Wij gaan ermee de boer op, en bedrijven komen met nieuwe vragen en nieuwe casus. Zowel onze Leidraad Duurzaamheidsclaims als de Leidraad Bescherming Online Consument hebben twee jaar na hun eerste verschijning alweer een herziening gehad zodat ze aansluiten bij de laatste ontwikkelingen en nieuwe onduidelijkheden wegnemen.
Afstemming met de Europese Commissie en andere lidstaten
De meeste open normen waarop we toezicht houden, hebben een EU-oorsprong. Afstemming met de Europese Commissie en met andere lidstaten is dan ook van groot belang. Maar hier wreekt zich soms dat er binnen de EU verschillende toezichtstijlen en -scholen bestaan, met verschillende opvattingen hoe het meest effectief toezicht kan worden gehouden. Wij nemen hier vaak een actieve rol in.
In het geval van de CSDDD zal de Europese Commissie uitleg gaan geven aan verschillende normen. Internationale bedrijven zullen het belang zien van consistente normuitleg over de EU-lidstaten heen. Dat roept wellicht de vraag op of het wenselijk is dat de nationale toezichthouder zelf leidraden gaat opstellen. Onze praktijk illustreert dat het voordelen kan hebben als de nationale toezichthouder het initiatief neemt. In onze Leidraad Duurzaamheidssamenwerking bijvoorbeeld bood de ACM meer ruimte onder de mededingingsregels dan de Commissie aanvankelijk deed. De Europese Commissie heeft mede door het uitbrengen van een eigen leidraad uiteindelijk meer bewogen richting de uitleg door de ACM. Ook in het geval van de Leidraad Duurzaamheidsclaims en de Leidraad Bescherming Online Consument heeft de ACM een rechtsvormende rol kunnen spelen in Europa.
Toezicht na de leidraad: inzet op bevorderen brede naleving
Met het uitbrengen van een leidraad bindt de ACM in de eerste plaats zichzelf aan een bepaalde uitleg of invulling van een open norm. Maar het maakt de uitleg van de regels ook kenbaar en voorzienbaar voor de onder toezicht staande partij. En daarmee wordt het een startpunt voor het toezicht.
Bij nieuwe normen of een nieuwe toepassing van bestaande normen is het startpunt voor de ACM vertrouwen: vertrouwen dat veruit de meeste bedrijven wettelijke normen vrijwillig zullen naleven, al dan niet geholpen door enige voorlichting en wellicht enige aansporing. Het is daarom de praktijk van de ACM om eerst leidraden uit te brengen en voorlichting te geven, en om daarna transparant te zijn over de vervolgstappen en in te zetten op een opschaling van instrumenten die bijdragen aan brede naleving.
Een goed voorbeeld is de werkwijze van de ACM rond duurzaamheidsclaims. Eerst gaf de ACM aan te gaan werken aan een leidraad en haalde daarvoor wensen en ideeën op bij een brede groep van marktpartijen, buitenlandse toezichthouders en academici. Toen werd een concept gepubliceerd ter consultatie. Daarna werd het concept aangepast en de definitieve versie vastgesteld. Al die tijd werden marktpartijen betrokken en dus voorbereid dat er iets ging veranderen.
Na het uitbrengen van de leidraad duurzaamheidsclaims hebben we aangekondigd op welke sectoren we ons als eerste zouden richten. In die sectoren hebben we daarna een veelheid aan duurzaamheidsclaims in kaart gebracht en beoordeeld. Bedrijven met ondeugdelijke claims hebben we aangeschreven en de tijd gegeven hun claims in lijn te brengen met de leidraad. Na een tweede onderzoek hebben we een aantal claims geselecteerd op basis van hun impact. Daarmee bedoel ik impact op het aantal consumenten wiens keuzeproces potentieel werd geraakt door de claim en de mate waarin de claim misleidend was. Met de bedrijven achter deze claims zijn we in gesprek gegaan. Dat heeft geleid tot bindende toezeggingen door onder meer Decathlon en H&M om hun gedrag aan te passen. Die toezeggingen zijn opgenomen in een openbaar besluit van de ACM en daarmee afdwingbaar. Deze bedrijven hebben ook toegezegd als een vorm van genoegdoening voor het toebrengen van een zeer moeilijk vast te stellen schade, een bedrag te doneren aan een goed doel. Boetes hebben we nog steeds niet opgelegd.
Voorkomen “tick the box”
Zorgen om de doeltreffendheid van de CSDDD zijn er niet alleen omdat de normen open zijn. Een ander punt van zorg is dat CSDDD een papieren exercitie wordt van due diligence-beleidsplannen, klimaatplannen en openbare rapportages: red tape voor bedrijven zonder dat daar maatschappelijke waarde tegenover staat. The worst of both worlds.
In de toezichtpraktijk van de ACM is “papier” vaker een startpunt. Denk aan de beleids- en investeringsplannen die we van energiebedrijven ontvangen, en de bedrijfsprocessen en procedures die wie onder de DSA zullen gaan toetsen. Hoe voorkomen we dat dit startpunt ook het eindpunt is? Dat doen we door niet in te zetten op 100%-controle maar door toezicht te houden vanuit het doel van de regels, en vanuit onze prioriteiten.
En dat betekent juist: kijken naar hoe bedrijven papier in de praktijk brengen. In het toetsen van de praktijk spelen good practices een rol: praktijken die door bedrijven én maatschappelijke stakeholders worden beschouwd als een goede operationalisatie van het maatschappelijke doel. In het geval van de CSDDD zijn dergelijke praktijken in Nederland onder andere ontwikkeld binnen de IMVO-convenanten.
In het consumentenrecht waar de ACM op toeziet kunnen zulke praktijken ook voor de wet de afdwingbare maatstaf van “professionele toewijding” voor een sector worden. De reclamecodes, die al bestonden lang voordat er publiekrechtelijk toezicht op consumentenbescherming was, bevatten uitwerkingen die maatgevend zijn geworden voor het niveau van professionele toewijding.
Prioriteren van handhavingsverzoeken
De CSDDD biedt ruime mogelijkheden aan iedereen voor het indienen van gemotiveerde bezwaren en verzoeken tot handhaving bij de toezichthouder tegen het handelen van bedrijven in strijd met de richtlijn. Hoe voorkom je als toezichthouder dat je niet “geleefd” wordt door die klachten, en ruimte houdt voor eigen onderzoek terwijl je wel de waardevolle signalen herkent in de ingediende klachten? De ACM doet dat in haar eigen praktijk door een helder prioriteringsbeleid, gebaseerd op een breed gedefinieerd begrip van schade en op effectiviteit en doeltreffendheid. Dat prioriteringsbeleid passen we toe op verzoeken tot handhaving, maar ook op onderzoeken die we zelf initiëren. Voor het toezicht op de DSA hebben we een specifiek systeem ingericht om grotere aantallen klachten te kunnen beoordelen op prioriteit.
Samenwerking tussen nationale toezichthouders
De CSDDD past in een reeks richtlijnen en verordening die maatschappelijk verantwoord ondernemen moet bevorderen: de Corporate Social Reporting Directive (CSRD), conflictmineralen- en houtverordening en het voorstel voor de dwangarbeidverordening. Het toezicht op deze verordeningen ligt nu al bij verschillende nationale toezichthouders. Die situatie is vergelijkbaar met het geheel aan digitale regelgeving van de afgelopen jaren. Die was voor de ACM aanleiding om de samenwerking op te zoeken met de belangrijkste toezichthouders op digitale markten. Binnen het Samenwerkingsverband Digitale Toezichthouders kijken we zowel naar overkoepelende strategische thema’s voor de digitale economie als naar concrete verdeling van taken.
Samenwerking tussen ondernemingen
Los van de vraag aan wie het toezicht op de CSDDD toevalt, zal de ACM als mededingingstoezichthouder te maken krijgen met vragen over samenwerking in het kader van de richtlijn. Sterker nog, die vragen krijgen we nu al. De CSDDD moedigt samenwerking tussen ondernemingen aan, bijvoorbeeld bij gezamenlijke audits en gemeenschappelijke actieplannen. Samenwerking kan positief bijdragen aan naleving van de richtlijn. Het is niet wenselijk als een onterechte angst voor de mededingingsregels bedrijven tegenhoudt om samenwerking aan te gaan. De ACM heeft met de Leidraad Duurzaamheidssamenwerking en het “open deurenbeleid” al een goede basis gelegd om ruimte en comfort te bieden over samenwerking. We zullen zien of de CSDDD aanleiding geeft om de toelaatbaarheid van specifieke vormen van samenwerking nader te verduidelijken.
Slot
Vanuit de praktijk van de ACM heb ik duidelijk willen maken dat een publiekrechtelijke toezichthouder die is gericht op dialoog met verschillende stakeholders, die leidraden uitbrengt, die prioriteiten aanbrengt op basis van schade aan het maatschappelijke doel van de wetgeving, die niet bestraft maar met andere instrumenten naleving bevordert, en die samenwerkt met andere relevante toezichthouders, bijdraagt aan rechtszekerheid over en draagvlak voor nieuwe open normen. Dat is de toezichthouder die we zijn en die we willen zijn, ook als het gaat om de CSDDD.
Dank u wel.